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高鴻鈞:中國比較法學四十年:回顧與展望

選擇字號:   本文共閱讀 570 次 更新時間:2018-04-21 18:27:54

進入專題: 比較法學  

高鴻鈞 (進入專欄)  

  

   今年是中國改革開放40年,各個行業和學科開始舉行一些紀念和慶祝活動。參與這些活動雖不免有湊熱鬧之嫌,但我還是想“驀然回首”,從比較法學一位老兵的角度,回顧這個學科的經歷,展望未來的走向。

   “文革”剛剛結束,我于1977年參加高考,1978年3月入學。屈指算來,進入“法律系統”整整40年。我上大學期間,恰值反思“文革”教訓。人們當時有個共識,認為“文革”浩劫是中國古代專制主義的翻版。我也這樣認為,恨屋及烏,便對“國粹”不以為然,甚至有些反感,開始如魯迅所主張那樣,盡量少讀或不讀中國書。與此同時,我的興趣轉向外法史和比較法學。

   改革開放以來,中國比較法學大體上可分為三個階段。

   第一階段(1978—1992)是“重新開眼看世界”的比較法學。近代史上,閉關自守的中國突然遭遇“三千年未有之大變局”,在“開眼看世界”中,人們發現固有傳統存在某些缺陷,而西方等“蠻夷之邦”的器物、制度和觀念,卻有許多值得學習之處,于是便有洋務運動、戊戌變法和“五四”運動。“文革”結束后,中國再次“開眼看世界”,急切了解國外法治和法學的發展狀況。在這種背景之下,中國比較法學得到了迅速恢復和發展。在這個過程中,影響最大的是“三三四”。

   第一個“三”是三份期刊,即《法學譯叢》、《中外法學》和《比較法研究》,它們是當時比較法學的重要載體,也是中國了解域外法治和法學的重要窗口。

   第二個“三”是三個代表人物,即潘漢典、沈宗靈和龔祥瑞,潘先生主持《法學譯叢》并親自翻譯了許多重要的比較法文章和著作;沈先生的《比較法總論》(1987)成為中國當時最有影響的比較法學專著;龔先生以其深厚的學術功底和新材料所撰著的《比較憲法與行政法》(1985)一書,令人耳目一新。

   “三三四”中的“四”是指四部重要著作,除了上述所提及的兩部比較學專著,還有兩部重要譯著,一部是勒內·達維德的《當代主要法律體系》(1984,漆竹生譯),另一部是茨威格特和克茨的《比較法總論》(1992,潘漢典等譯)。

   第二階段(1993—2008)是學以致用的比較法學。隨著改革的深入、市場經濟的發展和適應“入世”需要,中國開始改革經濟體制和推進民主政治。在這個過程中,中國的比較法學努力引進國外的法治經驗和法學理論,以為中國法治的發展提供可資借鑒的經驗。在這個階段,比較法學的成果和方法對中國的立法和司法改革具有影響,在商法和知識產權等領域,影響尤其明顯。在法學教學和研究中,除了出版一些比較法學的理論著作和譯著,還出版了許多部門法的比較著作和譯著,其中比較憲法和司法制度的研究得到了特別重視。在比較法學在尋求理論與實踐相結合的過程中,視域得到進一步擴展,深度也超過上一個階段。

   第三階段(2008—至今)是致力于融合與超越的比較法學。美國的金融危機不僅對美國造成了重創,而且對整個西方產生了重要影響。盡管冷戰時期的陰影依舊盤桓,有時回光返照,但福山關于“歷史終結”的預言,卻開始以一種吊詭的方式兌現,而亨廷頓“文明沖突”的危言也在某種程度上一語成讖。隨后,美國開始收縮,從全球化的領頭羊,逐漸變為全球化的絆腳石。歐洲一些發達國家開始急劇分化,要么被“福利國家”的模式拖累的債臺高筑,要么迎合民粹主義的街舞而返歸民族國家的舊路。與此同時,中國成為世界舞臺的一支新型力量,并從原來的“迎進來”轉向“走出去”。在這個階段,中國的比較法學積極進行不同法系和不同國家法律制度的深度比較,主動參與和推動不同法律文明和法律文化之間的平等對話,從而冷靜地探索中國法治的發展模式,推進不同法律文明和法律文化之間的相互包容和互相借鑒。

   40年來,中國比較法學作為中國法學的一部分,并與其他法學領域一道,在以下幾個方面做出努力和貢獻:

   (1)通過不同法律現代化模式的比較,拓展了法律現代化的視野,推進了中國法律現代化;

   (2)通過比較不同法治概念和模式,推動了中國法治的發展,并為探索中國法制模式做出了貢獻;

   (3)通過不同憲制的比較研究,深化了對民主和憲制的理解;

   (4)通過對人權和公民權利的比較研究,推動了中國人權事業的發展;

   (5)通過民事和商事法律的比較研究,建構出與中國市場經濟基本相適應的法律制度;

   (6)通過擴展研究范圍,比較法的對象從關注歐美等發達國家的法律,擴展到關注非洲、西亞、南亞以及東南亞等發展中國家的法律,并形成了許多區域和國別性的比較法成果;

   (7)比較法通過關注法律背后的歷史、宗教、政治、經濟、社會和文化等宏觀背景和具體情境,超越了偏重法律概念、規則和制度文本研究的局限,推進了中國法學研究的深度和厚度;

   (8)通過全球視野的比較法研究,推動了法律全球化趨勢的研究和跨文明與跨文化的法律對話。

   中國比較法學所取得的上述成績,是所有參與比較法學學者共同努力的結果。這里,我們除了應感謝老一代比較法學者的領軍人物,還應特別感謝前幾屆比較法學研究會的會長(總干事),他們是沈宗靈教授、江平教授和劉兆興教授。

   總之,沒有改革開放就沒有中國法治和法學的發展,也就沒有中國比較法學的發展。我們今天通過回顧改革開放以來中國比較法學的發展,在飲水思源的同時,更重要的意義在于進一步推進中國的改革開放,并在改革開放的大格局中,推進中國比較法學的發展和繁榮。

   我們站在當下回顧過去時,無力改變過去,主要是面向未來。未來充滿不確定性,甚至潛伏許多吊詭和危機。比較法的發展必須因勢利導,順勢而為。所謂的“勢”就是中國的政治、經濟、社會和文化情勢和世界的格局的走勢。就當下而言,中國未來的比較法發展應重視以下幾點。

   第一,中國主動時代的比較法。中國文化源遠流長,自從成為世界文明的軸心之一,不但自身持續發展,而且對周邊地區產生了深遠影響。因此,“用夏變夷”乃是常態,即便遭受外族統治時期,這個邏輯仍在延續,統治者不得不接受中國的文化,并采用中國典章制度。然而,自近代遭遇西方,中國便一直疲于奔命,救亡圖存。復古之言、“中體西用”之論以及“中國文化復興”之說,雖然不絕于耳且言之諄諄,但聽者藐藐,收效甚微。俗話說,敗軍之將何以言勇,落泊之士何以云貴?中國比較現實的選擇,仍是“師夷之長技以制夷”。于是便有洋務運動、戊戌變法和建立民國的“師夷”嘗試。隨后,中國進入了長期的內戰,無暇顧及重構自己的文化傳統。新中國建立初期,雖然獲得了獨立,但一方面與傳統一刀兩斷,另一方面“以俄為師”,繼承傳統自然成為禁區。迨至“文革”浩劫,破舊立新,中國傳統遭到史無前例的摧殘。自改革開放以來,中國首先解決了的挨餓問題,同時開始了第二輪“師夷”過程,倡導民主法治,引入市場經濟和先進科技等便是顯例。時至今日,中國才算真正擺脫了被動局面,并開始以主動的姿態和能力出現在世界舞臺。當此之際,我們應該想想,中國向何處去?

   毫無疑問,法治是朝野的共識。但沒有合適的法治文化,法律概念和制度無論多么健全、“先進”,都無法有效運行。法治文化涉及法律信仰,法律不被信仰就形同虛設。從國外移植的法律制度,如果缺少法治文化支撐,就會水土不服,無法落地生根,難以開花結果。實際上,中國傳統文化中蘊藏著豐富的法律文化資源。當然,從當代適應性的角度來考察,中國傳統法律文化價值大體可分為三類:一是完全過時的價值,二是不完全過時的價值,三是完全不過時的價值。

   第一類如“三綱”之類不平等的價值觀,“守節”之類的泛道德義務觀,以及嚴刑峻法的重刑主義等,對此類文化價值應加以摒棄。

   第二類如“民貴君輕”的民本主義,“法不阿貴”的平等執法觀,以及“以理服人”的理智主義等,對此類價值可以進行“版本升級”,使之具有現代適應性。

   第三類如“天人合一”和“道法自然”的天道觀,“道并行而不相悖,萬物并育而不相害”的多元寬容觀,“伐放暴君”的政治正義觀,“一言既出,駟馬難追”的信義觀,“天下人皆相愛”的兼愛觀,以及“己所不欲,勿施于人”的平等道德觀等,此類價值應加以發掘、提煉。

   通過對中國傳統法律文化的提煉和升級,使之適應當代社會的需要,成為跨文化對話的核心話語。這種法治文化具有本土文化血脈和話語根基,易于得到我們的認同和信仰。與此同時,這種經過提煉和升級的中國法律文化,一旦實現“創造性轉換”,被賦予新的含義并具有廣泛的包容性,就可能對世界法律文明和人類法律文化,做出重要的貢獻。在這個方面,我們的比較法學大有可為。

   這里還應注意以下幾點。

   首先,重構傳統法律文化,首先需要具備世界的眼光、當代的視域以及詮釋學的功夫。

   其次,重構傳統法律文化,應避免“中國文化優越論”的狹隘和復古主義的倒退。我們的目標是要避免像某些文明那樣,喪失自己的法律文化根基和遺忘自己的法律傳統,在精神上“無家可歸”;我們旨在使自己的傳統獲得鳳凰涅槃,使傳統法律文化實現轉世再生,換言之,通過重構過去而走向未來。

   最后,重構傳統法律文化,并非意味著中國文化自足,閉關自守,而是要繼續對外開放。如果說中國過去的四十年是開放帶動改革,未來的方向則應是改革推進開放。這種開放意味著進一步敞開胸懷,學習和借鑒包括西方在內的一切外國外文明的重要成果。我們只有深化中國的政治、經濟、法律社會和文化體制改革,才能更廣泛“包容他者”。老子有言:“江海所以能為百谷王者,以其善下之。”換言之,有容乃大。中華文明影響廣泛,延續至今,主要得益于其包括性。因此,在對傳統文化進行“海底撈”的重構的同時,我們應對其他文明的優秀成果、有益經驗和卓越智慧施展“吸星大法”。

   第二,“第二軸心”時代的比較法。根據雅斯貝斯的世界歷史和文明演進觀,“軸心時代”是指人類在散漫如星空的演進過程中,逐漸出現了幾個影響較大文明“星系”。

   第一軸心時代出現于公元前5/6世紀,重要標志是人類社會開始從自然中分離出來,人開始從神的統治之下獨立出來,人們開始思考人類與自然的關系,反思個人與群體的關系,并構想可能的秩序,設計可欲的政體,并制定可心的法律。由此,社會從自發秩序步入自覺秩序。第一軸心時代的典型代表是中國、印度、古希臘、古羅馬。它們的理論思考和實踐嘗試,產生了深遠的影響,對于整個人類文明的發展,起到了巨大的推動作用。近代以來,西方在世界“一股獨大”,似乎世界只有一個“軸心”。但這并不構成第二軸心時代,而是西方霸權時代。“二戰”之后,世界出現了以意識形態對抗為特征的兩大世界體系。冷戰結束后,西方的新自由主義頗有全球化之勢,然而好景不長。自美國金融危機以來,天下大勢急劇變化,世界格局快速調整。西方現代化的動能似乎耗散過多,出現了赤字,其經濟體制、政治模式和法律范式,都出現一些困境。總體而言,近代以來西方主導和控制世界的局面,已經走向終結。世界開始進入第二軸心時代。

   今天,第二軸心時代露端倪,主要軸心文明是西方、中國、印度、伊斯蘭和俄羅斯等。在全球化時代的“地球村”中,不同文明因其文化價值、政治體制、社會制度以及生活方式存有差異,在頻繁的接觸和多維的交往中,難免發生碰撞和沖突。但是,不同文明也存在互惠合作、互動交流和共贏交易。

首先,在西方主導的世界的時代,比較文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比較,西方中心主主義的特征十分突出。(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:frank
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