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高鴻鈞:法律移植:隱喻、范式與全球化時代的新趨向

選擇字號:   本文共閱讀 183 次 更新時間:2018-05-06 15:48:00

進入專題: 法律移植   比較法   全球化   范式   隱喻  

高鴻鈞 (進入專欄)  

   【摘要】法律移植的隱喻應在廣義上使用。在全球化背景下,全球治理和國際法治的理念開始形成并得到了強化,全球法律的地方化和地方法律的全球化對民族國家的法治模式提出了新的挑戰。這些新趨勢對法律移植產生了重要影響。面對這些新的變化,法律移植的理論范式應得到發展。本文主張對于不同類型的社會適用不同的法律移植理論范式。

   【關鍵詞】法律移植  全球化 理論范式

  

   法律移植一直是比較法學和法律社會學領域頗受關注和爭議較大的問題。隨著當今世界各國法律現代化進程的深入和法律全球化過程的展開,各國之間在法律領域的接觸和交流機會空前增多,彼此借鑒和移植法律日益頻繁。與此相應,國外關于法律移植的研究不斷深化,許多著述相繼問世;國內有關法律移植的討論也日漸增多,一些專題性論述不斷涌現。 但是從總體上看,學界對于法律移植問題的研究仍然有待深入,例如關于法律移植一般理論的獨創性研究不多,關于全球化背景下法律移植新趨向的論述常常流于泛泛之談。本文擬從總體性上梳理和評論法律移植的基本概念和重要理論,探索和闡釋全球化時代法律移植的新趨向,并嘗試在總結傳統法律移植范式的基礎上提出新的范式。

一、法律移植的隱喻以及法律可否移植的爭論

   在人類法律文明的演進過程中,人們觀察到法律遷移的現象,即一個民族或國家的法律遷移到另一個民族或國家。歐陸法學界傳統上用"繼受"來稱謂這種現象,英美學界則習慣于用"移植"來描述這種現象。自英國比較法學家沃森的《法律移植:比較法的方法》 一書問世之后,"法律移植"一詞不僅在英語世界成為描述法律遷移現象的主流話語,而且在其他地方也產生了廣泛的影響,成為學者論述法律遷移現象時常用的詞語。

   從發生學的角度,"法律移植"的概念主要受到植物學和醫學移植的啟示,作為一種隱喻而用于法學領域。實際上,以隱喻的形式來描述法律"遷移"或"位移"現象的詞語很多,比較流行的有三類隱喻。第一類是機械類隱喻,常用的詞語有"輸出"、"輸入"、"流通"、"傳播"以及"強加"等。這種隱喻主要反映了工具主義的法律觀。第二類是有機類隱喻,常用的詞語有"移植"、"嫁接"、"病菌"、"感染"、"刺激"等。這種隱喻主要反映了功能主義的法律觀。第三類是語言類隱喻,常用的詞語有"翻譯"、"溝通"、"敘述"等。這種隱喻主要反映了文化傳播視角的法律觀。 運用哪種隱喻不僅取決于研究者的個人偏好和表述習慣,而且取決于他們關注的對象和追求的目標。

   顯然,上述隱喻各有不同的視角和意蘊,因而人們選用哪種隱喻并無優劣之分。正如任何隱喻一樣,"法律移植"的隱喻也有其局限性。第一,人們對于"法律移植"的表述容易產生歧義,"移植"的含義本身需要界定。第二,植物或人體器官的移植涉及的是自然物的移動,與社會和文化無關,而法律移植涉及的是"社會產品"的移動,法律包含特定社會和人群的價值、情感、信仰和利益等因素,而這些價值、情感、信仰和利益常因社會和文化而異。第三,被移植之物需要新環境的"同意"或"接納"。在機械移植和植物或人體器官移植的場合,"同意"或"接納"純粹是客觀的,即只要被移植之物與受體或環境相適應,就會取得成功,但在法律移植中,"同意"或"接納"受到人們主觀因素的影響較大。第四,作為植物或人體器官的"移植"意含移植之物或者成活,或者死亡;要么成功,要么失敗,而在法律移植的場合,結果往往并不絕對,可能會部分成功,部分失敗。 有鑒于此,一些學者反對使用這個隱喻,例如弗里德曼就寧可用"求取"、"借取"、"盜取"或 "傳播"和"強加"等表述, 托依布納為了避免"法律移植"一詞的誤導,主張用"法律刺激"  一詞,而德茲萊和加思則主張用法律的"輸入"與"輸出"來描述法律遷移的現象。 奈爾肯在討論了法律移植概念的局限性之后,認為我們無法避免使用隱喻,但就當代世界的法律格局以及法律遷移現象而言,繼續使用"法律移植"的隱喻已經不合時宜了,因而需要尋找新的表述方式,但他并沒有找到合適的替代性隱喻。

   與其他隱喻類詞語一樣,法律移植的隱喻雖然存在以上問題,但也有其優點。首先,這個隱喻較為形象、生動,令人印象深刻,使人讀后不易忘記;其次,法律移植與植物或醫學的移植畢竟存有某些共同之處,即都涉及某物離開原來的位置,轉移到新的位置;最后,它們都涉及移植之物與受體或環境之間關系的問題,即被移動之物是否能夠適應新的環境問題。筆者以為,既然目前沒有更合適的替代性表述,既然人們對它的含義已經形成了約定俗成的共識,那么我們不妨沿用"法律移植"這個隱喻。 實際上,在使用"法律移植"一詞時,我們也不必過分關注它與原型的關聯,因為任何隱喻都會脫離原意。正如弗里德曼所言,當我們談論 "借取"或"盜取"其他民族或國家的法律時,該法律的"所有者"能夠要求歸還被"借取"的法律嗎?誰會真的把"盜用"法律的行為訴諸法院呢? 實際上,"法律移植"的隱喻也脫離了植物學和醫學"移植"的原意,具有了新的意蘊。法律移植的概念有廣義和狹義之分。狹義的法律移植僅僅是指植物學和醫學意義的移植,廣義的法律移植意指所有法律遷移的現象,至少包括上述三類關于法律遷移形式。本文在廣義上使用"法律移植"一詞。

   法律是否可以移植?學者們對此持有不同的主張,大體可分為三派。一派是以沃森為代表的法律移植樂觀論者。根據沃森本人的表述其他學者的歸納,他的主張包括以下幾點:(1)歷史上法律規則的跨民族或國家遷移屢見不鮮,法律的發展主要得益于法律規則在不同法系或法律制度之間的移植;(2)作為以規則形式存在的法律是自治的體系,獨立于政治、經濟和社會等力量的影響;(3)法律經常不反映社會的需求,例如歷史上有許多不反映社會需要之法曾長期獨立存在;(4)法律移植主要歸功于立法者、法官、律師和法學家等法律職業精英群體。 由此可見,在沃森看來,法律移植不僅可能而且十分容易,是各國法律得以發展的重要方式之一。

   與沃森觀點針鋒相對的是法律移植的悲觀論者,其中以法國的羅格朗和美國的塞德曼夫婦為主要代表。羅格朗認為法律具有不可移植的性質。其理由是:(1)法律是文化中不可分割的組成部分,文化構成法律規則的語境,規則一旦脫離語境就失去了其生命賴以存在的環境;(2)法律的基本單位是規則,規則由詞語形式和內在意義兩個要素構成,規則的詞語形式可以移植,但規則的內在意義是特定文化的產物,不可移植,因為規則離開意義之維就不成其為規則;(3)不同文化對于同樣的規則會賦予不同的含義,在規則的適用中也會做出不同的解釋,因此規則一旦移植到異質文化中,含義就會發生變化,而這就使得該規則成為一個不同的規則;(4)規則的意義之維決定了規則的目標、價值和效果,規則一旦移植到新的情境,其目標、價值和效果都會發生變化,而這意味著移植失敗。 賽德曼夫婦認為,移植之法很少能夠在兩個國家導致相同的行為和獲得相同的效果,因為不同國家關于法律與非法律的界線不同,人們在回應法律時往往要考慮非法律的因素,相同的法律在不同時空中或社會環境下,對人們行為的影響也有所不同。有鑒于此,他們明確提出了"法律不可移植的規律"。

   在這兩種極端觀點之間是第三派觀點。他們關于法律移植的主張雖然多種多樣,但總體上既不過分樂觀,也不過于悲觀,而是認為法律可以移植,但受到各種條件的限制。這里我們只集中評論上述兩派的主張。

   沃森的觀點并非基于直覺和理論推論,而是有大量經驗事實作為論據。例如,他關于法律職業者在法律移植中扮演重要角色的論點,就能在羅馬法和英美法的移植實踐中得到驗證。這種比較法與法律史結合的進路有助于從理論和實踐的結合上探討法律移植問題。但是,他把法律等同規則的主張顯然是一種狹隘的法律觀。法律除了包括規則至少還包括原則。他過分強調法律的自治,剝離了規則與其環境的關聯。實際上,法律從來就不能完全脫離社會,完全不受政治、經濟和文化的影響。他主張比較法學家應該僅僅關注"相似規則的存在"而"不應涉及它們實際在社會中的運作" ,這種比較法的視野顯然過于狹隘,移植法律的主要目的是旨在這種法律能夠發揮功用,人們不會僅僅滿足于法律文本的移植。同時,沃森在強調法律職業者對于法律移植的突出作用時,忽視了大眾法律文化對法律移植的影響,也忽視了"宮廷戰爭" 之類的政治權力之爭以及其他偶然因素對于法律移植的影響。此外,沃森關于法律移植的例證主要取自羅馬法和英美法的經驗,這種經驗無論如何重要都不具有普適性,更不足以支撐他關于法律移植理論的一般性概括。總之,沃森關于法律移植的樂觀結論顯得過于簡單。

   羅格朗關于法律不可移植的悲觀論自有其積極意義。他強調文化差異的不可通約性,堅持了反對文化帝國主義的立場;他注重"以他者的立場來觀察他者"和理解他者,反對把法律移植作為法律差異的"簡化裝置" ,防止在普遍主義信念的支配下制造一種關于法律變遷的"人造景觀" ;他關注法律與特定文化的聯系,避免了把法律從社會中分離出去的簡單化傾向。但羅格朗的主張也存在明顯的缺陷。他過分拘泥于語義邏輯的推演,忽略了實際法律生活的復雜性;過分強調文化的差異性,忽略了文化的某些共性;過分看重法律規則的差異性,忽略了不同文化背景中規則的某些共同性;過分關注文化的整體性,忽視了現代 社會分化過程中法律與社會的相對獨立。現代法律不是一般意義上的文化,它的移植主要不是采取文化傳播的形式,而是借助于政治或其他強制性力量或規范性的壓力。

   關于法律是否可以移植的爭論也涉及法律與社會之間關系的爭論。人們如果認為法律是一個獨立自治的體系,與其他社會要素沒有必然的聯系,那么法律在不同民族或國家之間的移植便不會遇到很大的障礙,沃森就堅持這種法律自治論或法律孤立論的觀點。與之相對的是沃森所批評的法律"社會鏡像論"(mirror of society)。在沃森看來,明確提出這種觀點的是弗里德曼,因為他在《美國法律史》一書中宣布自己不是把法律"作為一個獨立的王國、一套規則或概念以及法律職業者的領地,而是作為社會的鏡像"。 他還在該書的結尾處重復了"法律是生活的鏡像" 的表述。但平心而論,弗里德曼的"鏡像論"并非是指法律與特定的社會情境嚴格對應,即有什么樣的社會情境就必然有什么樣的法律,而只是認為法律并非自治的系統與自足的體系,而是與經濟、政治和文化等社會因素相關聯并受到它們的影響,各國只要面臨共同的問題和具有同樣的需要,就可能在法律上彼此借用和互相模仿。弗里德曼雖然在法律與社會的關系上與沃森持論相反,但在法律可移植并容易移植這一點上并無根本的分歧。 實際上,與法律不可移植論密切關聯的鏡像論是孟德斯鳩和薩維尼的觀點。在孟德斯鳩看來,法律是特定民族的獨特產品,一個民族的法律會適合另一個民族則是一種巧合; 在薩維尼看來,法律是"民族精神"的體現,不同民族精神是特定民族的歷史傳統和現實經驗的產物,因而法律無法穿越民族的歷史傳統和文化界域。

筆者以為,在任何社會,法律從來都不是一個自治的獨立王國,雖然古羅馬法和中世紀的英國法表現出現同其他社會要素相分離的傾向,但并沒有達到脫離社會情境的自治程度。在其他古代社會,更常見的情形是法律與社會密切聯系,有時同宗教、道德、政治和民俗交織在一起,彼此之間的界線難以分清。只有到了現代社會,法律才在某種程度與其他社會要素分離開來,在主體內容、表現形式、組織機構以及思維模式上形成了相對獨立的自治系統, 但也沒有達到完全自治的程度。沃森所主張的法律自治論不符合法律與社會的實際關系,將法律等同于規則并與社會情境剝離開來,不過是在邏輯上消除了法律移植的障礙,實際上并無助于減化法律移植的復雜性,無法回避法律移植會遇到的各種阻力。就鏡像論而言,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:hongjili
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