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劉澤剛:過度互聯時代被遺忘權保護與自由的代價

選擇字號:   本文共閱讀 98 次 更新時間:2019-04-16 23:43:01

進入專題: 被遺忘權   互聯時代  

劉澤剛  

   自2014年Google Spain案[1]以來,被遺忘權(right to be forgotten)早已不是新鮮事物,然而其沖擊力卻并未減弱。2016年《歐盟通用數據保護條例》通過之后,國內對“被遺忘權”的研究熱情持續高漲。[2]從實證角度看,歐盟對被遺忘權的建構改變了搜索引擎服務的法律性質,打破了網絡公司的數據壟斷地位,提升了普通用戶的法律地位。但這種權利并非源于傳統的“自然權利”,而是歐盟司法創生和強力推行的產物。正所謂“求而得之,必有失焉;為而成之,必有敗焉”。[3]實際上,被遺忘權的確立與實踐,不僅加重了企業的運營責任,更引發了巨大的自由風險。

   人類社會進入大數據時代最大的變化在于“過度互聯”(Over Connected)。互聯網消費和服務過程產生的海量數據成為重要的經濟資源。尤其是以分散式存儲和處理技術為基礎的大數據模式導致了人際關聯的過度緊密。大數據運營使全球各地的人們超越時空限制,在經濟和法律等維度彼此糾纏和互相拖累。“相忘于江湖”早成奢望,“相濡以沫”反成常態。但人的自由發展既需要與他人的適度關聯,也需要相對獨立和自治的私人空間。遺憾的是,在過度互聯的大數據時代,遺忘(刪除)遠比記憶(存儲)困難,從事實(物理)和規范(法理)上區隔出私人空間的成本都很高昂。大數據時代隱私與自由的根本沖突正源于此。但歐盟提出和實踐被遺忘權的過程卻有意無意地忽視了這些問題。歐盟及全球范圍爆發了關于被遺忘權對自由權和一般法律自由的威脅的實質性分歧。反思被遺忘權的自由風險不僅有助于把握信息隱私法律保護的變化,而且對理解互聯網時代自然人法律地位的變動也是有益的。

  

   一、被遺忘權的關鍵事實與法律性質

  

   應當說,2014年以來國內有關“被遺忘權”的研究存在一定程度的誤讀和曲解。[4]因此,我們首先應當明晰被遺忘權提出的背景和理由,而以下三個事實對正確理解被遺忘權的性質則至關重要。第一,被遺忘權最初只是一種地方性和例外性的道德主張;第二,被遺忘權成為實證權利的方式也是激起法律爭議的主要原因;第三,歐盟利用經濟壓力迫使其數字經濟伙伴接受其被遺忘權的主張。第一個事實揭示了被遺忘權所保護的法益實際上存在其他保護方法,確立被遺忘權本非唯一選項,很可能也不是最好的選擇。第二個事實說明被遺忘權實際上是一種司法創制的權利,其缺乏能夠形成共識的規范基礎。第三個事實說明被遺忘權的超國家效力是由互聯網過度互聯的經濟利益促成的。

   (一)被遺忘權的法益訴求

   在立法層面,“被遺忘權”首先由歐盟在2012年《通用數據保護條例立法提案》中提出的。該《立法提案》是對歐盟1995年制定的《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的95/46/EC指令》(以下簡稱1995指令)進行修改和升級的產物。根據該提案第 17條的規定,被遺忘權是指在一些特定的情形下,數據主體(尤其當數據主體是兒童時)有權要求數據控制者刪去和拒絕傳播關于他們數據。簡單地說,“被遺忘權”的客體是那些“過時的、不充分的、不相關的”個人數據。2013 年歐盟再次提出的立法提案取消了“被遺忘權”的說法,即由原來的“right to be forgotten and erasure”改成了“right to erasure”,實則是對數據控制者科以了更加繁重的“遺忘”義務。2018年5月25日生效的歐盟《通用數據保護條例》(General Data Protection Regulation,以下簡稱《條例》)取代1995年指令,在第17條規定了刪除權(Right to erasure)。《條例》文本中專門用括號注明“刪除權”就是“被遺忘權”。因“被遺忘權”比“刪除權”能更加傳神地表現出這種權利的法益,學界、媒體和大眾更傾向于使用“被遺忘權”。

   歐盟委員會對被遺忘權說明是:“當一個人不再希望自己的數據被處理,而且證明已經沒有正當依據保留該數據,這個數據就會被刪除。這事關保護個人隱私,而非刪除過去的事件或限制表達自由。”[5]由此可知,在歐盟委員會的制度設計目標中被遺忘權仍被視為一種隱私保護機制。在傳統隱私權框架下,已經公布的信息通常是不受保護的。而被遺忘權保護的正是那些已被公布,但相關主體不希望被搜索引擎結果呈現的那些信息。“被遺忘”的需求是過度互聯條件下的隱私保護的特殊性導致的。互聯網使人與人之間高度互聯,而搜索引擎則令這種聯系有過度之嫌。通過人名等檢索詞進行搜索會得到看似并無關聯的結果,但加總后即可對個體形成數據畫像。更不要說一些隱藏在角落的私人不愿公開的負面信息會通過搜索引擎被輕易發現和呈現。因此,搜索引擎數據保護就成了個人數據保護的關鍵,也成了特定情境下隱私保護的關鍵。

   被遺忘權的早期法律實踐探索可追溯到法國的“忘卻權”(Le droit à l’oubli)。忘卻權旨在幫助刑滿釋放人員擺脫過往的牽絆,獲得更加自由和平等的發展機會。刑滿釋放人員可以依據該權利申請在公共紀錄中刪除其犯罪信息。[6]被遺忘權的這一“出身”既很好地詮釋了其核心法益在于隱私,更揭示了隱私權的重點并非保護隱私信息,而在于促進人格的自由發展。被遺忘權旨在為“網絡囚徒”提供清除網絡記憶更好面對未來的機會。從法益角度看,被遺忘權似乎是無可厚非的。但值得注意的是,被遺忘權的保護法益的確可以通過其他替代方案得到實現。例如通過反歧視,藉由平等權保證相關主體的社會發展方面的利益得以實現。實際上,在歐盟做出相應判決前,絕大部分國家都不認為被遺忘權是必需的。被遺忘權至多只是歐盟的一種地方性和例外性的道德主張。直到2014年Google Spain案后,被遺忘權才真正引起全世界關注。更重要的是,被遺忘權是通過強調個人對其數據的控制權來實現相關法益的。但這種強硬的立場是否有現實依據?追求這種控制是否會付出過高的代價?實際上,面對同樣的法益,不同法域可能選擇不同的保護路徑。[7]而選擇的重要依據就是對各種法益的重視程度。在被遺忘權的相關法益權衡方面,美國更多考慮了言論自由的重要性,而歐洲則更重視隱私保護的有效性,卻明顯對相關自由權可能遭受的影響考慮不夠。

   (二)被遺忘權的規范基礎

   被遺忘權在規范制訂階段缺乏良好的溝通與協商,在司法實踐中又缺乏充分的論證說理。從整體來看,歐盟設置被遺忘權的初衷很可能是良好的,但這種權利的規范基礎卻不夠堅實。

   1995年指令第12條(b)項規定了數據主體有權糾正、刪除或阻止不符合指令要求處理的數據,特別那些不完整或不準確的數據,第17條則描述了主張這一權利的幾種條件。但直到2014年Google Spain案之前,被遺忘權沒有被實際運用過,其規范內容也并不清晰。除了學界對這一權利有研究興趣外,相關市場主體對該權利并不太關注。因此,在大部分人看來,被遺忘權只不過是一種理想化的道德宣言。2014年Google Spain宣告了被遺忘權從紙上的權利成為具有實際效力的法律權利,但其判決的內容則引發了關于被遺忘權的激烈爭議。歐洲法院判決認為:搜索引擎公司在性質上是個人數據的控制者(Data Controller),因此Google負有刪除相關搜索鏈接的義務。而在本案之前,大部分人都憑直覺認為搜索引擎服務提供者并非個人數據處理的控制者。歐洲法院對個人資料“控制”的寬泛解釋意味著能夠向更大范圍的操作者(operators)主張互聯網數據的違規責任,并向他們施加與《歐盟基本權利憲章》第7條和第8條所規定的權利有關的義務。[8]這是該案引發巨大爭議的原因之一。關鍵在于,歐洲法院幾乎是“武斷”地指定搜索引擎公司而非新聞媒體負有相關義務,甚至非常“任性”地宣布了這種義務的程度。其實,歐洲法院認定的刪除范圍限于通過數據主體姓名產生的搜索列表。至于搜索引擎公司該如何處理通過其他搜索詞產生的結果,以及有何種移除義務?如何平衡數據保護與表達自由的關系?等等一系列問題,歐洲法院的判決卻沒有深入論述。但相關的憂慮卻很難因為法院的沉默而被平息。單就Google Spain案而言,如果該案的原告未來從事公共政治活動,那么其作為一個普通人已經不相干的過往財務狀況報道將重新成為有意義的資料,但到那時,公眾卻無法通過搜索引擎發現相關信息。顯然,法院判決并未展現對其他法益應有的關注,也沒有提供相關的平衡方法。

   歐盟通過一系列立法確立的包括被遺忘權在內的個人數據保護權(The right to protection of personal data)等適應互聯網時代數據保護的權利總是試圖將主體表述為“everyone”,但它們明顯并不屬于傳統人權或自然權利的范疇。一種權利如果不是前政治的自然權利,就應該是運作良好的民主商議過程的產物,否則就涉嫌武斷和強加。歐盟法的一般司法原則與大陸法系類似,法院只能執行已經存在的權利,而不能創生新的權利。以Google為代表的網絡公司被遺忘權相關規則的制訂過程沒有充分征詢企業的意見表達了不滿。法律界人士也質疑被遺忘權從一種紙面權利到實踐權利的過程幾乎完全由司法判決主導的正當性。[9]

   (三)被遺忘權的效力范圍

   由于互聯網的開放性,被遺忘權要真正發揮效果,就必須超越地域局限,對搜索引擎進行全球性的管控。2016年3月,法國的數據保護機構CNIL對Google處以10萬歐元罰款,原因是CNIL認為Google所有版本的搜索網站而不只是歐洲網站都應執行被遺忘權。Google全球隱私顧問彼得·弗萊徹(Peter Fleischer)于2016年12月撰文批評此種激進做法。[10]很多市場主體以及法律界人士對此也深表疑慮。Google就此向法國最高行政法院提出上訴,后者于2017年7月將此事提交給了歐洲法院。CNIL決定的事實根據正是互聯網的高度互聯。在網絡充分開放的歐盟,用戶完全可以徑直使用Google.com而非Google.fr或Google.de等所在國版本的搜索引擎輕松查到按歐盟規則已經刪除的內容列表。如果不將被遺忘權的效力全球化,相關法益的保護就純屬形式主義,歐盟由此陷入進退維谷的境地。如果支持CNIL的主張,勢必會引發更大的國際法層面的沖突。如果不支持,則會使歐盟被遺忘權的規定形同虛設。被遺忘權的規范效力問題被推向風口浪尖。

美國學者威廉姆·戴維德(William Davidow)將人類的聯系程度分為四種:互聯不足狀態、互聯狀態、高度互聯狀態、過度互聯狀態。人類社會發展總體而言就是聯系日漸緊密的過程。而互聯網使人與人、事件與事件、行為與行為之間的聯絡更加緊密,也就加強了這種因果聯系存在的范圍與程度。互聯性增強會導致問題的放大效應。在高度互聯的情況下,地區問題容易轉化成國家問題,國家問題往往轉化成國際問題。[11]被遺忘權超越歐盟范圍的效力就是過度互聯的一種表現。由于過度互聯,隱私從私人問題變成國家問題,最終成為全球問題。而法律似乎并沒有對這種劇烈變化做好準備。在這種情況下,歐盟利用經濟壓力迫使其以美國為首的數字經濟伙伴對其被遺忘權“逆來順受”。例如盡管Google公司在Google Spain案后反應激烈,但攝于歐盟強大的經濟懲罰,也只能建立了相應的申請和處理流程。因為被遺忘權的效力推廣依靠的是嚴苛的經濟懲罰手段,而非法律和道德層面的論證與說服。這讓被遺忘權的效力問題備受質疑,不斷質疑歐盟推動被遺忘權的真實動機。大數據營商模式使個人數據成為重要經濟資源。作為世界最發達的區域之一,歐盟的互聯網經濟發展卻相對滯后。2016年全球市值最高的20個互聯網企業中有12個來自美國,7個來自中國,1個來自日本,歐盟竟無一家企業上榜。[12]也難怪被遺忘權被某些學者視為歐盟對抗美國大公司的尖端武器(cutting Edge Weapon)。(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
發信站:愛思想(http://www.vweia.icu),欄目:天益學術 > 法學 > 憲法學與行政法學
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