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高鴻鈞:無話可說與有話可說之間——評張偉仁先生的《中國傳統的司法和法學》

選擇字號:   本文共閱讀 3555 次 更新時間:2006-11-11 15:07:04

進入專題: 司法與法學  

高鴻鈞 (進入專欄)  

  

   課程結束了,無課自然一身輕,日子過得出奇的平靜,幾乎無話可說。隨便網上溜達,無意間發現張偉仁先生的一篇講演稿,題為《中國傳統的司法和法學》,大致瀏覽了一遍,便有了一些興趣。這倒不是因為其中的某些措辭,而是因為張先生所討論的內容對我來說十分重要。我以為,“教遍了美國一流大學”這樣的話不會出自張先生之口,肯定是“超女時代”的某個“抄女”給抄錯了。我與張先生的接觸不多,但他的儒雅、謙和與嚴謹卻給我留下了很深的印象。我想,他即便有這樣的資格和閱歷,也不會這樣說的。隨后找到的經他整理的文字稿[i]證實了我的判斷,網上的某些說法實非“雪芹原意”。

   與講演稿相比,這篇文字稿的題目與演講稿相同,基本內容也相近,只是體系更系統和表述更嚴謹了。從題目看,它雖然討論中國傳統的司法和法學,但意旨遠不止于此。在我看來,張先生是以這個問題為切入點或例證,批評當代中國(至少是內地)法治和法學的弊端。在他看來,這種弊端主要表現在內地的法治和法學過分抬高了西方法律和法學,貶低了中國傳統法律和法學。他主張重新審視中國傳統的法律經驗和法學智慧,在對各個法系進行深入比較和具體研究的基礎上,采眾家之長,形成中國自己的法治模式和法學體系,用張先生的話說就是“走自己的路”。張先生還對當下內地法學洋話連篇、冗長枝蔓、反復回繞和濫創新詞的文風進行了批評。對于這些主張和批評,我基本同意。因為其中許多意旨與我草擬的《中國文化復興宣言》[ii]不謀而合。但涉及中國法治與法學發展方向的大問題,我有不同的看法,愿就教于張先生,共商于學界同道,并望這種討論能夠引起法學界的關注。

   張先生的文章涉及許多問題,我不想面面俱到,擬集中討論其中幾個問題。張先生的討論是從“卡迪司法”問題切入的。在此,張先生復述了賀衛方教授在有關問題上的一段話作為靶子:“中國傳統的糾紛處理猶如‘卡迪司法’,其過程不注重同樣的事情同樣地對待,而就事論事,完全不考慮規則以及依據規則的判決的確定性;將天理人情置于國法之上;天理人情的高度不確定性導致判決者可以翻云覆雨;人民無法通過這種司法制度伸張正義。”然后他從“卡迪司法”命題是否成立、古代伊斯蘭教國家的司法是否屬于“卡迪司法”以及傳統中國的司法是否屬于“卡迪司法”三個問題進行了論述。張先生認為,“卡迪司法”命題本身不成立,古代伊斯蘭教國家并無“卡迪司法”,中國傳統的司法不屬于“卡迪司法”。我也依循這種路徑對這三個問題進行闡釋,然后嘗試就張先生文章的立場、方法和觀點談三點看法。我力求語言通俗易懂,避免旁征博引,只有在不得已的情況下才做注釋。由于文章較長,我立幾個標題分別討論。

  

   一、“卡迪司法”:韋伯的語境與伊斯蘭法的驗證

  

   我們先討論第一個問題。張先生指出,“Max Weber稱他們所做的工作為卡迪司法。至于他們是否僅僅就事論事,然后依據個人的觀點作判,Weber并無確據。”這段話涉及兩層意思,一是韋伯所言的“卡迪司法”的含義;二是韋伯提出“卡迪司法”的類型是否有據。鑒于國內學界對“卡迪司法”的概念很少討論,我們有必要在這里多費一些口舌。

   我們知道,為了追求“價值無涉”的研究境界,韋伯精心地設計了一些“理想類型”,并借助這些“理想類型”進行跨文化的社會學研究。這里我們無需討論他提出的一般類型,只關心他對法律的類型劃分。他分別以“實質”和“形式”作為基準,把法律分為形式非理性的法律、實質非理性的法律、實質理性的法律和形式理性的法律。這種劃分潛在地關照了人類法律演進的歷史脈絡和法律發展的基本順序,第一種類型的典型是氏族社會的神明裁判,最后一種類型是資本主義社會的法律,中間兩種類型的法律流行于氏族社會之后和資本主義社會之前的各種社會。在韋伯的語境下,“形式”是指使用“法內標準”,同案同判;“實質”是指使用“法外標準”,如訴諸道德、宗教、政治或倫理的裁決;“理性”是指裁決案件的依據明確可察,合理可喻,“非理性”則與之相反,如訴諸靈魅、情感或未經反思的傳統等,實際是沒有確定的依據和標準。相比之下,其他幾種法律類型或者采取的是“法外標準”,或者裁決案件的依據變化莫測,因而裁決結果往往具有隨意性或高度不確定性,只有形式理性的法律采取的是“法內標準”,且裁決依據由法律明確限定,因而同類案件的裁決結果具有確定性和一致性。韋伯認為形式理性的法律具有以下特征:(1)具體案件的判決都是將抽象的法律規則適用于具體事實的過程;(2)法官借助法律邏輯推理能夠從抽象的實在法規則出發作出前后一致判決;(3)實在法明確和潛在構成了“完整無缺”的規則體系;(4)凡是未被“建構”成法律的理論、規則或觀念都不具有法律的效力;(5)每一種社會行為都受這種法律的調控,且行為者能夠感受到自己在遵守、違反或適用法律規則。[iii]人們注意到,韋伯心目中的理性類型是以現代歐陸國家的制定法模式。韋伯認為,在現代的理性化社會,只有這種法律才與目的理性行為相契合,才能為目的理性支配下的個人提供精確的計算尺度,才能最有效地推動資本主義的發展。因此他才堅持認為,在現代社會,形式理性的法律不可避免地會取代其他類型的法律而占據主導地位[iv]。對于韋伯這一結論的得失,我們在這里不加評論,主要關注的是“卡迪司法”在韋伯的語境中是什么含義。

   “卡迪司法”這個詞其實并非由韋伯創造,而是由是施密特(R. Schmidt)發明的。韋伯把它用于指稱“實質非理性”的法律,是為了使這種抽象的類型獲得具象化表達。他有時也把這種類型的司法稱作“羅門式審判”。根據韋伯的論述,“實質非理性”的法律可分為兩個維度,一是“實質的”維度,是指裁判者訴諸法律之外的靈魅、情感、倫理關懷、政策考量以及抽象的社會正義觀,這種“實質”的考量“必然拒斥形式理性,所偏好的不是形式裁判,而是‘卡迪裁判’”。二是“非理性”的維度,是指“帶有具體權衡的特色”和個案裁量的特性,“純粹‘卡迪司法’體現在每種先知式的名言中,通常模式是‘有關規定是……但我認為’。在不受神圣傳統約束的場合,“卡迪”的(或某些類似法官的)姿態的宗教性質越被強調,個案判決將會越恣意(即更少受規則約束)。[v] 根據這種類型內含的界定,“卡迪司法”的核心特征是超越形式和程序而訴諸法外考量和個案裁量,目的是追求實質正義,其后果具有同案不同判的恣意性和不確定性。韋伯把傳統伊斯蘭教國家“沙里亞法院”(即伊斯蘭法法院)的法官作為典型。同時被韋伯歸入此種類型的還有雅典直接民主制的大眾審判、古羅馬執政官的司法、英王司法、英國陪審員和治安法官以及衡平法院的司法。韋伯在論述中國的古代司法時,把它也歸入此種類型。

   在厘清了韋伯“卡迪司法”的含義之后,我們再來看看韋伯提出的“卡迪司法”是否符合傳統伊斯蘭法司法的特征。張先生認為,“依據阿拉伯地區的傳說,卡迪是當地若干部族里處理族人糾紛的長老”。他隨后寫到,“近來學者們比較共同的看法是:卡迪之所以能處理糾紛是因為他們熟悉族中的習慣準則,那些準則對他是有拘束力的,如果他的裁決與之沖突,很難為當事者和族人們接受。”據此,張先生認為韋伯提出“卡迪司法”的類型“并無確據”。如果我們對伊斯蘭教和伊斯蘭法的歷史稍加留意就會發現,“卡迪”不是“當地若干部族里處理族人糾紛的長老”,而古代伊斯蘭教國家的正式法官。在伊斯蘭教產生前的阿拉伯氏族社會中,氏族酋長(在貝都因人的氏族內稱為其為“舍赫”)、占卜者和預言者以仲裁人的身份負責解決糾紛。伊斯蘭教產生后,穆罕默德通過宗教革命以一神教的伊斯蘭教取代了多神崇拜的部落宗教,以新生的伊斯蘭教國家取代了氏族權威,以伊斯蘭法取代了傳統的部落習慣法,以國家司法取代了氏族社會的仲裁人司法。最初,穆罕默德以政教合一領袖的資格行使司法權;后來,哈里發開始行使司法權,但伊斯蘭教國家的版圖不斷擴展,法律事務的范圍急劇擴大,案件激增,哈里發不堪重負,便開始任命法官以他的名義處理糾紛。這個過程與威廉征服后英格蘭司法權的形成和發展過程大體類似。據歷史記載,第二任哈里發歐麥爾(西元634-644年在位)開始任命法官,這種法官就是“卡迪”。最初,這種任命是個別,但到了倭馬亞王朝(西元661-750),“卡迪”開始成為一種正式的制度。他們由哈里發或各地總督任命,“卡迪”所主持的法院“沙里亞法院”也建立起來。“卡迪”所適用的主要不是“族中的習慣準則”,而是伊斯蘭法,因為“卡迪”多數在法學方面受過培訓,他們對伊斯蘭法較為熟悉。對“卡迪”判決的效力并不依賴“習俗準則”的“拘束力”,而是依賴宗教法的效力和伊斯蘭教國家的強制力量。另外,自19世紀中葉以來,伊斯蘭世界大多數國家對按照西方的模式進行了改革,許多國家廢除了“沙里亞法院”和“卡迪”,代之以西方式世俗的法院和法官,但仍有少數伊斯蘭教國家保留了“沙里亞法院”和“卡迪”,使之與世俗的法院和法官并存,只是他們的司法管轄范圍縮小了。[vi]對于這些歷史事實,無論是西方學者的著作還是阿拉伯學者的著作早有定論,張先生“依據阿拉伯地區的傳說”顯然是成問題的,而“近來學者們比較共同的看法”的斷言也未有確證。

根據我對伊斯蘭法的研究,韋伯把傳統伊斯蘭教的司法作為“實質非理性”法律類型的典型是完全成立的,其理由有以下幾點。第一,我們知道,伊斯蘭法是一種宗教法制度,法律被認為是真主的命令,穆罕默德以真主使者的特殊地位享有無可爭議的立法權,而在他逝世之后直至19世紀中葉的伊斯蘭法現代改革之前,哈里發及其所領導的政府不具有公開的立法權,而只能通過發布“行政命令”等方式來彌補伊斯蘭法的不足,這些“行政命令”在效力上遠遠低于宗教法。因而法官遇到法律問題,首先會到《古蘭經》、圣訓中去找答案;他們如果找不到問題的答案,則會把目光轉向“公議”和“類比”。《古蘭經》雖是成文的,但關于法律的規定十分簡單、概括和籠統,給解釋留下了極大的空間,而“圣訓”、“公議”和“類比”都與法學家的活動有關,深深打上了不同法學派和法學家個人主張的烙印。法官遇到有爭議的問題,往往要訴諸自己的解釋和在不同學者觀點之間進行選擇。伊斯蘭法的這種特征無疑導致了司法的不確定性。第二,在伊斯蘭法的幾種主要淵源中,《古蘭經》的權威最高,在解決具體案件時,即便有某些具體的法律解決辦法,法官仍然可將它們棄置一旁而直接援引《古蘭經》的精神和原則。實際上,在宗教、政治、哲學等意識形態凌駕于法律之上的所有社會,這種做法不僅被允許,而且還會受到鼓勵。第三,在“沙里亞法院”中,缺乏正式的司法程序,也沒有上訴制度,更沒有形成英國法那樣遵循先例的原則,由此“卡迪司法”具有更大的自由裁量權,而“卡迪”獨任制審判進一步增加了判決的任意性。第四,在實行政教合一體制的伊斯蘭教國家,不同于中世紀西歐那樣宗教與世俗的二元制。在后者,教會法院在教會體系內自成一體,其最高權威是教皇而不是世俗君王,因而教會法院可對世俗權威的政策或旨意置之不理。但在傳統伊斯蘭教國家中,法官任免之權操之于行政長官之手,司法判決的執行也仰賴行政機構的支持,法官在司法中無法抵制政治或行政干預。這一切無疑增加了判決的不確定性。第五,張先生說,“無論如何,在17、18世紀之時阿拉伯及其他地區的回教法律(Sharia law)已甚嚴密,不僅有許多實體法條文,其程序法更是詳細。”這段話中的“實體法條文”以及“程序法”是否意指制定法或立法,不得而知;如果回答是肯定的,則不符合事實。在伊斯蘭教的歷史上,阿巴斯王朝(750-1258)的前期和中期,是伊斯蘭法的繁榮和鼎盛時期,但這一時期政府在立法方面并無作為,因為如上所言,伊斯蘭法沒有授予政府以立法權。的確,在奧斯曼帝國(1299-1924)確實出現了“立法興奮期”,但那不是在17、18世紀,而是在15、16世紀。其中著名的立法是穆罕默德二世(1451~1481年在位)所發布的“卡奴”(即行政命令),(點擊此處閱讀下一頁)

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