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高鴻鈞:法律:規制與解放之間

——讀《邁向新法律常識——法律、全球化和解放》
選擇字號:   本文共閱讀 1114 次 更新時間:2012-12-13 23:08:20

進入專題: 法律常識   法律   現代性   桑托斯  

高鴻鈞 (進入專欄)  

  

   在人類社會,沒有秩序,人們的自由就無從談起;但沒有自由,人們就可能淪為暴政的祭品。就此而言,秩序與自由之間是一種悖論關系。規制與解放,是秩序與自由之間關系的另一種表達。沒有規制,人類可能蛻化到自然狀態;沒有解放的追求,社會可能成為規制的鐵幕。如何維持規制與解放之間的張力,使秩序更為合理,社會更協調,個體更有尊嚴,是法學、政治哲學和社會理論的一大難題。古往今來,許多賢哲志士都曾思考和探索這個難題,當代葡萄牙學者桑托斯就是其中之一。在《邁向新法律常識——法律、全球化和解放》①一書中,他以后現代的視角,對現代社會規制與解放的歷程,進行了深度反思和深刻批判,并對未來的解放前景進行了展望。

   在該書中,桑托斯考察了現代社會關于解放承諾的基本內容,分析了解放坍塌成規制或服從于規制的過程和原因,探討了現代科學對法律和政治的影響,指出了現代法律的基本特征及其主要缺陷。然后,他嘗試運用地方法、國家法和全球法三重法律空間,超越現代社會的國家法與國際法二元主義;試圖激活文藝復興的共和主義國家概念,重構了當代社會的結構空間,指出了與之相對應的六重權力形式、法律形式和知識形式,并以參與式民主和多元法制來整合這些空間,從而超越現代社會的國家與市民社會二元主義及其由此衍生的公法與私法二元主義;主張恢復法律與革命之間的張力,既防止法律吸收革命,又避免革命吞噬法律,從而超越現代社會的兩種變遷模式和三種路徑。最后,桑托斯指出了現代社會從規制走向解放的基本方向和主要途徑。

一、現代承諾與失望:歷史的回顧

   尼采曾呼吁人們:“讓你們的精神和你們的道德服役于大地的意義:讓一切事物的評價由你們而重新決定!因此你們當成為戰士!因此你們當成為創造者!”[1](P.93)尼采主張,人應以個體內在的權力意志超越自己,掙脫一切道德羈絆,打破所有傳統枷鎖。他批判的鋒芒不僅指向傳統的宗教信條,而且針對現代道德規訓。

   歷史上,神啟圣諭、典章制度,鄉規民約、家法師訓……從搖籃到墓地,從今生到來世,從地獄到天堂,法網恢恢,疏而不漏;規條如絲,在劫難逃。正所謂“天地不仁,以萬物為芻狗;圣人不仁,以百姓為芻狗”。其實,在暴政的規制體制下,蕓蕓眾生連芻狗都不如。但是,壓迫引起了反抗的沖力,規制點燃了解放的火種。在東方,官本的夾縫中,喊出了民本的強音;在西方,神本的擠壓下,生出了人本的欲求。不幸的是,在傳統社會,素王不敵葷(昏)君,民本不敵官本,生母不如圣母,人權難抗神權。

   西方的文藝復興,吹響了現代解放的多重號角。人們不再敬畏神性、屈從權威和壓制欲望,而開始張揚人性之力,主張民主之治,謳歌肉體之美,順應欲望之需。隨后,現代社會帶著四項解放承諾隆重登場:平等、自由、和平與控制自然[2](P.9-11)。為了實現這些美好的承諾,現代解放的三大支柱,也就是韋伯所概括的三大理性邏輯,隨即得以確立:科學和技術的認知工具理性,倫理和法律的道德實踐理性以及文學和藝術的審美表現理性[2](P.4)。

   在現代性的三大支柱中,理性成為統馭一切的源代碼,而科技理性成為了萬流歸宗的新上帝。政治科學化與理性化,雖然獲得了新的正當性基礎,卻打造出科技官僚的鐵籠,致使政府變成了衙門,選舉變成了選主,公仆變成了主人;法律科學化和理性化,雖然增加了確定性,卻結出了法律形式主義的苦果,法律運作無視內在精神和情境差異;生活世界科學化和理性化,雖然祛除了各種靈魅、斬斷了家族羈絆,卻導致了目的理性宰制生活常識,生產范式統馭生活范式,效率、權力和金錢奴役心性;文學藝術的科學化和理性化,雖然擺脫了傳統的束縛和御用的宿命,卻陷入了標準化和形式化的誤區,藝術的個性化、多元性和想象力沒有得到應有的發揮。簡言之,科技理性主宰的現代化,并沒有兌現原初承諾。特權制不平等變成了契約式不平等,盡管后者具有形式平等的外觀;集權制不自由變成了分散式不自由,盡管后者具有個人選擇的面向。現代化沒有帶來和平,科技理性卻為軍備競賽和世界大戰推波助瀾。現代人類控制自然的能力空前提高,但主要目的并非合理利用自然,擺脫宿命,而是為了更強有力地征服和控制同類。人類對于由此而帶來的全球性生態風險和自然災難,或者無暇顧及,或者由于人類控制自然能力過度而預見此種后果的能力不足,結果是“現代科學并沒有根除與前現代性相關聯的風險,沒有消除不透明性、暴力和無知,而是以一種超越現代的形式重新創造了它們”[2](P.13)。

   桑托斯認為,為了兌現現代的解放承諾,西方現代的政治哲學以社會契約論為基礎,探索現代秩序的基本原則。在各種關于現代秩序原則的學說中,三種秩序原則成為了主導范式,它們是國家原則、共同體原則和市場原則。在上述三種秩序原則中,第一種秩序原則的設計師是霍布斯,代碼是秩序,基礎是政府與人民之約,區分是戰爭/和平,要旨是人權完全服從主權,核心是國家;第二種秩序原則的設計師是盧梭,代碼是平等,區分是平等/特權,基礎是人民之約,要旨是人權與主權同構,核心是共同體;第三種范式的設計師是洛克,代碼是自由,區分是自由/專制,基礎是人民之約和政府與人民之約,要旨是一般人權轉讓給政府,基本人權公民保留,核心是市場。桑托斯認為,在西方現代社會的不同時期,上述秩序原則具有不同的地位;與之相應,社會基本結構、民主和法律也具有不同的氣質和價值取向[2](P.36-48)。

   桑托斯認為,現代社會源自西方,恰與資本主義相耦合。資本主義社會的發展經歷了三個階段,即自由資本主義時期、組織化資本主義時期和去組織化資本主義時期。它們大體對應于自由放任時期、福利國家時期以及后福利國家或新自由主義時期。

   他認為,在第一個階段,為了放任自由和強化競爭,主導秩序原則是市場原則,社會結構的特征是國家與市民社會相分離。民主以代議制為特色,完全服從于市場的需要。法律的特征是科學化和實證化,從而具有了去政治化和去道德化的氣質;公法與私法的二元劃分,法律主要維護消極自由。這個階段的結局是解放坍塌成規制。在第二個階段,資本主義國家為了調控市場,矯正社會不平等,防止社會沖突演變成階級沖突,政府出場進行干預,因而主導范式是市場原則與國家原則并駕齊驅。在社會結構上,國家與市民社會的界線開始彌合。民主擴大了參與范圍,工人階級開始參與企業管理和國家管理;福利制度的實施減少了社會不平等,緩和了階級沖突;法律的實質化打破了公法與私法的嚴格界域,法律的能動主義占據上風,由此導致了法律的再政治化。這一時期,雖然共同體原則得到了加強,但其仍然服從于市場和國家的控制;法律的政治性雖然得到了重新確認,但這種政治性源自政府的導控,缺乏民主的基礎;工人階級的民主雖然得到加強,但仍然服從于資本主義體制。從總體上看,在第二個階段,資本主義社會雖然重啟了解放之維,但遠不是解放與規制的真正結合與良性互動,而是“解放事業對于規制事業的完全服從”

   [2](P.75)。在第三個階段,由于福利國家模式導致了國家原則與市場原則相沖突,行政權的膨脹帶來了新專制主義的危險,實質化和滲透到各個社會領域的法律,帶有家長主義的氣質,其合法性嚴重不足。因此,從20世紀70年代開始,西方國家便開始轉向。進入這個階段之后,市場原則具有了主導地位,國家原則相對弱化。去規制化、私有化和契約化意味著,國家從市場和社會中抽身而退,國家與市民社會再度分離,公法與私法之間再次劃界,民主受到市場大潮的沖擊。這似乎是對第一階段的回歸,但與其有諸多區別。第一,這個階段與全球化相耦合,因而強化市場原則和弱化國家原則,對于處在世界體系不同位置的各國,明顯具有不同的后果:核心國家原本國家權力十分強大,這對它們來說不過是“胖人減肥”;而對于某些控制能力本來就很弱的邊緣國家來說,這幾乎意味著“瘦人減肥”,對秩序的控制能力進一步弱化,乃至失序。第二,在法律上,這個階段是司法主導的法治,核心國家把這種司法治理模式予以全球化。第三,這個階段全球化的去規制化,導致了全球化的競爭失序;對于跨國公司等全球性組織,國家法鞭長莫及,而國家或全球治理的管制措施也顯得軟弱無力。因而,這個階段的危險是規制面臨坍塌之險。一旦失序,解放與規制就會雙重瓦解,同歸于盡[2](P.75)。

   桑托斯認為,在上述三個階段,現代解放的承諾之所以沒有得到兌現,主要原因有三個。(1)科學主義的泛化及其早期科學范式的自身存有缺陷。在他看來,國家科學化和法律科學化,導致了對共同體經驗常識的排斥,而從自然科學的事實及其規律中無法推導和建構出正當和良好的社會秩序。同時,現代早期的以確定性和線性為特征的科學范式,不具有普適性,當代科學的發展揭示出與之相反的一些現象和法則。(2)國家主義及其國家法霸權。桑托斯認為,國家主義是對現代社會復雜結構的化約這一說法,并不符合事實。因為在現代國家之上,一直存在世界體系,在國家之下,始終存在其他權力結構。因此,國家主義及其法律霸權是對其他權力結構的排斥,其結果是國家失去了同其他權力結構維持互動和互補的機會。同樣,法律的國家化,導致了國家法的獨占和霸權,由此排斥了實際存在的其他法律形式,也失去了與它們保持互動和互補的機會。國家巨無霸為市場保駕護航,但對于社會共同體,則揮動著主權的“金箍棒”,系起法律的“混天綾”,征服了不同社群,宰制了生活世界。由此,個體的心性成了國家理性的祭品,日常生活成了國家意志專政的對象,經驗常識成了國家科技橫掃的塵埃,社群精神成了國家學說占領的陣地,民歌鄉曲成為了國家頌辭傳播的載體。(3)現代社會除了過分科學化之外,還過分市場化。過分市場化導致了經濟主宰政治,效率成為壓倒一切的價值,平等變成了平等的經濟博弈,自由變成了自由的策略設局。相形之下,民主則顯得勢單力薄,人權感到聲音微弱。至于正義,只能在詩性的憤怒和俠士的壯舉中,偶爾靈光一現,幾如天上的流星;而美德也似久旱中的幾滴甘雨,不過是道德世界的一劑心靈雞湯。②

   在桑托斯看來,凡此種種都似乎表明,科技的發展并沒有把人對人的統治,轉成人對物的管理,從而帶來人性的解放,而是強化了人對人的控制,甚至導致了物對人的支配。市場沒有帶來普遍的自由平等,而是把人類帶回到弱肉強食的叢林時代。代議制民主沒有實現公民當家作主,而是公民定期選主,然后由精英為民做主。法律沒有帶來公平正義,而是成為自由市場博弈之則,官僚體制運轉之器,以及政治國家馭民之具。一言以蔽之,現代化的最初承諾并沒有兌現,解放的理想坍塌成規制的現實。

   毫無疑問,桑托斯對現代性的反思和批判,頗具沖擊力。但他顯然忽略了以下幾點:人文主義對現代性的期許過高,解放的承諾在短期內無法完全兌現;現代科學對于人類生活品質和生命質量的改進,做出了許多重要貢獻;市場也具有積極效應,競爭提高了經濟效率,增加了消費者選擇的空間;現代國家的統一和主權至上,有助于維護國內秩序和整合復雜的社會結構;現代法律對于保護個人自由和權利,發揮了許多積極的作用。簡言之,在秩序與自由的沖突中,在規制與解放的張力中,他忽視了社會現代化過程中自由與解放的成就。

二、超越法的現代性:三重法律空間與六種法律形式

自從世界時間統一于西方時間,全球的“空間脫域”[3](P.4-32)就成為這種共時性的結果之一。由此,任何一陣地方“蛛絲”的微動,都會引起全球“蛛網”的共振;羈縻已久的物欲一旦釋放出來,以市場為動力的經濟就掙脫了宗教之神、道德之網和政治之韁的束縛,“脫嵌”而出,由此,“人類社會必然成為經濟體系的附屬品”[4](P.65)。它不惟凌駕于社群之上,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:hongjili
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