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高鴻鈞:《法律移植與法律文化》譯者前言

選擇字號:   本文共閱讀 162 次 更新時間:2015-06-09 22:42:05

進入專題: 法律移植   法律文化   法律制度  

高鴻鈞 (進入專欄)  

  

   記得曾經有那么幾十年,法律繼承問題在中國是禁區,“法律移植”和“法律文化”之類的名詞自然都屬禁忌之列。“文化大革命”結束后,法律繼承問題很快就成為了可以公開討論的議題,稍后,“法律移植”和“法律文化”問題也進入了法學家的視野,并成為了熱點問題。近年來,國內以“法律移植”或“法律文化”為題的各類研討會接連不斷,并出版了許多專題著作,發表了不少專題論文。它們從黑得發臭到紅得發紫的大起大落,記錄了中國法學的曲折歷程,也從一個側面反映了中國法治的坎坷命運。

   在當今中國,“法律移植”和“法律文化”問題的重要性幾乎是不言自明的,但如果以為它們只是中國法學的熱點問題那就大錯特錯了。實際上,它們是當今世界比較法學和法律社會學領域廣泛討論的一個問題。例如,西班牙歐尼亞提國際法律社會學研究所舉辦的系列國際研討會,就多以法律文化作為議題并從不同維度涉及了法律移植問題。這些討論反映了國外關于法律移植和法律文化的研究趨勢。本書就是該研究所舉辦的第三次研討會的文集,由組織者D. 奈爾肯(David Nelken)和該所所長J. 菲斯特(Johannes Feest)主編。該文集分為上下兩編,上編是一般理論,下編是個案研究。原書以英文出版,書名為Adapting Legal Cultures,直接翻譯成中文為“適應法律文化”。本書內容涉及的核心問題是如何使外來法律適應本土的法律文化,其中多篇文章直接或間接討論了法律移植問題。為了更明確地突出主題,我們在征得奈爾肯教授的同意后,把書名譯為《法律移植與法律文化》。

   “法律移植”作為一種隱喻,其確切含義是什么?它與植物學和醫學的移植有何異同?法律移植是否可能?如果答案是否定的,我們談論法律移植的意義何在?如果答案是肯定的,那么移植所需要的條件是什么?何謂法律移植成功,誰來判斷移植是否成功?判斷成功的標準是什么?凡此種種,都是本書所探討和嘗試回答的問題。各位作者從法律社會學的視角,在理論研究和實證調查的基礎上對這些問題發表了自己的意見。

   法律社會學的研究不僅關注書本之法、符號之法、應然之法,而且更關注行動之法、運作之法和實效之法。因此,與沃森等比較法學家的法律移植觀不同,在法律移植問題上,法律社會學家更關注移植之法的運作環境和實踐效果,而不僅僅滿足于法律移植現象本身的簡單描述和邏輯推演。例如,羅格朗教授就強調法律規則的語義之維與規則的意義之維密不可分,因而主張法律是不可移植的;科特雷爾教授關注法律移植與不同類型社會共同體的內在關聯,重在揭示法律移植的復雜性;棚瀨孝雄教授關注法律與特定文化的密切關系,認為日本移植西方法律未獲真諦,因而導致了“日本法律話語中的現代性缺位”。在法律移植問題上,與比較法學家相比,法律社會學家的持論通常更悲觀和保守一些。但如果由此認為法律社會學家都反對法律移植的命題,那就未免失之簡單了。例如,作為法律社會學家的弗里德曼,雖然強調法律與社會的關聯,但在法律移植問題上持頗為樂觀的態度;哈丁教授雖然主張比較法學家應關注不同社會法律的差異,但卻以東南亞各國的實例證明法律移植是完全可能的;諾塔基教授以日本《產品責任法》的產生和發展為例,認為日本在這個方面的法律移植是相當成功的。如果說法律社會學家的觀點存有某些共同之處,那就是他們除了主張法律與社會聯系密切,還都認為現代法律是多元的。實際上,他們關于法律移植的觀點也是多元的。

   法律移植通常會遇到的一個問題就是法律文化問題。一般說來,移植之法適應被移植地的特定法律文化,否則,同樣的規則、制度或程序在異質法律文化中會變形和失效。然而,問題遠比這復雜,人們會不斷提出這樣的問題:什么是法律文化?它是指一種法律傳統還是某種法律觀念?外來的法律制度與本土法律文化的差異和傳統是否被人為地夸大了?在日益分化、制度化、形式化的現代社會,文化是否還如同在傳統社會中那樣重要?在法律移植方面,是否僅僅是法律文化改造和同化外來之法?外來之法是否也會改變和消解本土法律文化?從方法論上講,“法律文化”的概念并非不言自明,而需要界定和解釋,而這種本身需要解釋的范疇是否能夠作為解釋法律移植的有效范疇?針對諸如此類的復雜問題,本書的一些文章也進行了深入探索。按照羅格朗教授的主張,對于法律移植來說,法律文化是一道不可逾越的鴻溝。根據哈丁對東南亞多元主義法律的具體研究,各種法律文化完全可以并行不悖,本土法律文化并不構成法律移植的障礙。在弗里德曼看來,所有現代社會有著共同的法律需求,法律文化本身也被現代化了,因而現代法律的跨文化傳播要比一些文化學者所認為的容易得多。

   我們正處在一個全球化的時代,這對法律移植自然會有深遠的意蘊和深刻的影響。就法律而言,全球化至少有兩層含義,一是法律的全球化,二是全球的法律化。前者是指全球的法律日漸協調一致乃至有趨同之勢。法律的國際化、世界法、人類法等概念從不同維度反映了這種趨向;后者是指當今世界日益重視通過法律的途徑解決各種問題,運用法律的機制處理各類事務,法律規則如同各種病毒一樣潛入人類生活的各個角落,規則之網密而不漏,試圖將人類的事務一網打盡。“國際法治”雖然還遠未實現,但這種表述至少反映出全球法律化的一般趨向,即“全球治理”的車輪已經啟動。然而,法律的全球化是不可抗拒的發展趨勢還是當前特定階段的暫時現象?全球的法律化是一種歷史宿命還是人類誤入歧途?無論回答是肯定的還是否定的?如果這種現象確實存在,法律移植就會變得相對容易了。因此,人們對“本土文化”的懷戀不過是一種文化鄉愁,對“傳統習俗”的美化不過出于對現代性的逆反心理,而對“地方性知識”的反復言說不過是在統一大勢下的“精神割據”。當然,當代的趨向并非是單向和線性的,而是多向和復雜的,在法律趨同的背后存在趨異的潛流,在法律全球化的同時存在著法律民族主義的反叛,在現代主義的法律潮流中存在著法律原教旨主義的吁求,在分化、制度化和形式化的現代演進過程中,尤其由于“網絡社會”的出現,卻見證了法律的去分化(de?differrentiation)、去形式化(de?formalisation)和去制度化(de?institutionalisation)的相反趨向。對于這類問題,本書的作者從不同角度進行了論說。他們在提出自己觀點的同時,充分展示了問題的復雜性。

   在全球化的背景下,我們是否還應恪守傳統的國家主權概念?人權是否僅僅屬于一國的內部事務?對于以主權名義實行的血腥屠殺、種族滅絕以及濫用酷刑的暴政是否應放任不管?對于危及人類安全的環境污染和恐怖主義是否應任其自流?當代國際法、國際人權文件以及國際善治(the principle of good governance)都明確做出了否定的回答。國際公民社會正在形成,以現代媒體為載體的全球公共領域也在迅速發展,非政府組織在國際事務中日益扮演重要的角色,聯合國的地位逐漸強化,正在朝著世界政府的方向發展,作為“軟法”的國際法正在變得“硬”起來,主權國家“天馬行空,獨往獨來”的時代已經一去不復返了。經濟的全球化如同魔杖一樣驅動著全球的政治體制改革和法律趨同。所有這一切都對當代世界的法律移植產生了實質的影響。然而,在全球化的背景之下,法律移植也存在種種隱憂,比如,如何確保世界各國不論大小均具有平等的地位,防止超級大國將其法律強加于弱小國家?如何確保國際人權準則具有普遍性,而不僅僅是西方自由主義人權觀的國際翻版?如何確保公民的基本權利和自由真正得到實現,防止它們成為經濟競爭的犧牲品以及成本和效益的交易對象?

   以上所述,似乎都是外國人所講述的外國“故事”,與“中國問題”無關,但細而思之,它們在諸多維度與中國的法治現代化都密切關聯。縱觀歷史,中國的法治現代化經歷了艱難曲折的歷程。這個過程始終伴隨著法律移植,先是晚清時期以變法改制為主旋律的法律移植,隨后是民國時期效仿德國模式的法律移植,再后是1949年之后一段時期“以俄為師”的法律移植,最后是改革開放以來多元和不無審慎的法律移植。這期間,我們既有引以自豪的成就和經驗,也有刻骨銘心的挫折和教訓。對它們進行反思和總結,無疑有助于我們通過法律移植建構中國當代的法律體系,推進中國法治的發展進程。但是,同其他國家相比,中國的法律移植和現代法治發展之路無疑具有某些獨特性,而這需要我們認真對待。同時,不同社會的法律移植也具有某些共同之處。因此,我們有必要借鑒國外關于法律移植和法律文化研究的前沿成果。就此而言,對于法律移植理論的移植似乎也是法律移植的組成部分。

   回到本文開頭的話題上,法律移植問題在當代中國雖然成為研究的熱點問題之一,但是從總體上看,無論是具有深度的一般理論研究,還是具體的個案研究,都稍顯稚嫩,不夠成熟;國內法學界所借鑒和利用的西方相關研究成果也多顯陳舊。有鑒于此,我們試圖通過本書的翻譯,把西方當代關于法律移植與法律文化的最新成果介紹給讀者。當然,最新的研究成果未必就是最權威的研究成果,讀者也不必在這個領域崇洋媚外,對于本書中的材料、觀點和方法,可以自行判斷、評說。

   為了方便讀者,我們在對原著的翻譯中進行了一些技術處理,把原來的注釋體例改為頁下注;對于二級和三級標題添加了順序號;對于原文中以斜體標示的文字標加了著重號。此外,我們還對個別費解的術語和事件等附加了譯者注。

   高鴻鈞

   2006年8月 

  

  

  

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本文責編:hongjili
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